2020年4月14日 退役金调整中的热点法律问题分析

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2020年4月14日 退役金调整中的热点法律问题分析
鉴于本次退役金调整引发的关注集中在四部门文件，现试就该文件引发的法律问题分析如下。

热点法律问题之一：四部门文件内容是否与上位法相抵触。

中发〔2016〕13号文件对2016-2020年期间转业的干部作出退役金“按照现行办法计发”的规定，在中央规范性文件仍然有效的情况下，四部门出台的部门规范性文件是否可以对退役金组成项目作出重大调整，并由现行政策规定的“全额计发”调整为“按比例计发”。

我国立法法确立了下位法违反上位法的处理规则。《中华人民共和国立法法》第九十六条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（二）下位法违反上位法规定的”。问题在于，四部门文件的发文机关中包含军委部门，造成该文件既不属于法律、行政法规，也不属于地方性法规、自治条例和单行条例、规章，这就为直接适用立法法规定进行审查带来了法律上的障碍。

《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定（2019修订）》第十三条规定：“（二）合法合规性审查。包括是否同宪法和法律相一致，是否同党章、上位党内法规和规范性文件相抵触，是否与同位党内法规和规范性文件对同一事项的规定相冲突，是否符合制定权限和程序。”《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见（国办发〔2018〕115号）》规定：“（六）明确审核职责。……严格审核以下内容：……内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定”，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知（国办发〔2018〕37号）》在“（十）强化备案监督”中规定：“根据……上位法和上级文件制定、修改、废止情况，及时对本地区、本部门行政规范性文件进行清理。”

前述两份文件对部门规范性文件违反上位政策作出了比较明确的规定。

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热点法律问题之二：四部门文件是否违反“法不溯及既往”原则。

如果四部门文件中关于退役金计发项目合并调整内容存在与上位法抵触情形，则该文件是否违反“法不溯及既往”原则已无探讨必要。

“法不溯及既往”是一项基本法治原则，其含义是法只对其生效后的人们的行为起规范作用，不能要求人们遵守还没有制定出来的法律。这项原则是世界上大多数国家通行的原则。在我国，“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行政法等方面。

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见，广义的法律原则上不溯及既往，但更好有利于保护当事人利益时可以溯及既往。比如，我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则。这里的问题依然在于，四部门文件并非法律、法规和规章，直接适用立法法第九十三条规定似乎存在一定障碍。

四部门文件颁布时间是2020年4月，其中“三、完善自主择业生活补贴制度”中规定：“从2019年1月1日起，自主择业军队转业干部退役金中的军人职业津贴和自主择业生活补贴两个项目，调整归并为自主择业生活补贴1个项目，按照本人职务等级对应的自主择业生活补贴标准，以本人退役金计发比例计发。”前述内容属于减损相关主体权益的规定，追溯调整显系以事后法要求事前行为。

国办发〔2018〕37号文件也明确指出，行政规范性文件“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利。”

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热点法律问题之三：四部门文件是否属于应予公开的政府信息。

《中华人民共和国政府信息公开条例》确立了政府信息公开制度，并规定除法定不予公开情形外，政府信息应当公开。该条例第十九条规定“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开”，并将“政府信息”定义为“是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，据此，退役军人事务部、财政部印发的文件在政府信息之列，应当主动公开或可依申请公开。

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但由于四部门文件发文机关包括两个军事机关，造成不完全符合行政机关履行行政管理职能这一要件，倘生搬硬套法条原文，恐将得出作出减损义务的文件却依法不在可申请公开信息之列的尴尬结论。

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热点法律问题之四：四部门是否有权调整退役金组成项目及计发比例。

由于属于中央规范性文件的中发〔2001〕3号文件仅规定，退役金根据移交地方安置的军队退休干部退休生活费调整的情况相应调整增加。对具体如何增加、项目可否调整等内容未予明确，亦未授权相关部门对退役金作出调整。

此后，作为部门规范性文件的〔2001〕国转联8号文件作出规定：“退役金标准的调整，由国务院军队转业干部安置工作主管部门商财政部、总政治部根据移交地方安置的军队退休干部退休生活费调整情况相应调整增加。”

对文件中“退役金标准”的理解存在两种观点：一说认为退役金标准仅指退役金金额调整，不含退役金项目的增减组合；一说认为退役金标准调整包括项目和金额的调整。实践中采取的是第二种观点。

事实上，〔2001〕国转联8号文件对退役金调整权限作出规定，并没有明确的上位法授权，这也为后来历次退役金调整埋下了隐患。比如，国转联〔2009〕9号文件将退役金计发基数中津贴补贴项目调整为按计发比例发放，由于被诟病为越权调整项目和比例，至2012年国转联〔2012〕2号文件对此恢复规定为“全额计发”。

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热点问题之五：四部门文件制发过程是否符合相关程序

国办发〔2018〕37号文件对行政规范性文件制发程序作出了规定：“行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。”文件指出：“除依法需要保密的外，对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见。”在决策程序上，“制定行政规范性文件要实行集体研究讨论制度”“行政规范性文件经审议通过或批准后，由制定机关统一登记、统一编号、统一印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。”