“谋取不正当利益”这一目的就不可能完成，对于行为人来说就是不能犯；如果国家工作人员同意，则从利益的实现方面看，包括国家工作人员意图或承诺为请托人谋取、正在为请托人谋取、尚未谋取，已为请托人谋取，以及谋取到的是全部或部分利益[⑥]。因此，在以“为请托人谋取不正当利益”为要件的利用影响力受贿犯罪中，只要行为人利用影响力进行第二方面的斡旋工作，并且使国家工作人员承诺(明示或暗示)为请托人谋取不正当利益就足够了，即使最终未为请托人谋取到利益，也足以构成犯罪。但是，如果行为人利用影响力进行第二方面的斡旋工作，国家工作人员不同意为请托人谋取不正当利益，则是本罪的未遂，我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 如果行为人只索取或收受了财物，没有去做第二个方面的斡旋工作，笔者认为该行为是本罪的犯罪中止，我国刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”该行为应当属于自动放弃第二方面的斡旋工作，是本罪的犯罪中止，但可能涉嫌诈骗犯罪。 上述本罪的犯罪未遂或者犯罪中止情况，由于行为人的所为，在一定程度上可能使一些“不明真相的公众”对于职务行为不可收买性失去信赖。但是，我们用责任追究法可以得出结论:国家工作人员没有为了感情、利益等出卖职权为其谋取不正当利益，没有职务或职权上的责任。真相必将大白于天下，国家工作人员必将以其“守住职务行为不可收买性”这一防线告白于天下，“不正当利益不可谋取”。实际上请托人最终没有谋到不正当利益的事实教育了“不明真相的公众”，也可以让请托人自我教育。 如何理解“索取或者收受了请托人财物”？笔者认为，应当与其他贿赂犯罪中的财物相一致，目前的业界主流观点和司法实践中均认为包括一切物质性利益。关于“索取或者收受”的行为，包括两种基本方式，一是索取，即行为人主动性地提出贿赂要求，由索要与收取两个行为要素构成，是复合行为。二是收受，即行为人不主动索要，但在有人行贿时不明确拒绝，被动接受财物。 如果行为人只完成了第二个方面的斡旋工作，却没有索取或者收受钱物，不是本罪的犯罪既遂，但为请托人谋取了不正当利益，如果侵犯了国家机关的正当管理活动，国家工作人员和行为人则根据不同案情有可能涉嫌共同的渎职犯罪。 四、主体范围的界定 本罪的主体限于国家工作人员的“近亲属”或者其他与该国家工作人员“关系密切的人”，以及离职的国家工作人员本人或者其“近亲属”以及其他与其“关系密切的人”。其中：（1）“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。（2）“近亲属”按我国《刑事诉讼法》第82条第6项规定：是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；而最高人民法院1988年发布的《关于执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定的近亲属范围除前述《意见》规定的范围外增加“其他具有扶养、赡养关系的亲属”。那么利用影响力受贿罪中的近亲属究竟按哪个规定呢？前述《解释》规定的范围最宽，《刑诉法》规定的范围最窄，笔者认为应该适用《刑诉法》规定的范围，因为根据罪行法定原则，“适用刑罚必须根据法律实体”，那么在作刑事处罚时必须适用刑事法律。（3）“关系密切的人”是一个包括范围更广的概念，不同具体案件中的情况可能不尽相同，关键还是要根据具体情况分析认定。关系密切人与近亲属是大概念包含小概念的关系，法律将此并列为本罪的主体，两者是此消彼长的关系，但是两种主体在司法实践中的适用是有区别的，主要区别在于证明层次上的不同:近亲属是法律概念，证明比较简单；关系密切人包含两方面的含义，一是“关系”，以确定主体范围，二是“密切”，解决一定范围内的密切程度，其证明也需要从这两个方面来证明。按照“情”和“利”的因素可以将“关系密切人”分为以下五种：一是基于血缘关系而形成的密切关系，除了近亲属之外，还应包括其他直系血亲关系，三代以内的旁系血亲、近姻亲关系、继养关系等。二是基于地域和学习、生活形成的密切关系，主要是指同乡、邻里、战友、师生、同学、校友、结拜关系等。三是基于职业关系而形成的密切关系，主要是指除职权、地位以外的同事、上下级关系、合作关系等等。四是基于特定利益关系而形成的密切关系，如共同投资人、买卖双方。五是基于正当或不正当的感情而形成的密切关系，如情人、未婚恋人等。在这五种主体范围中，再进一步根据其密切程度作出判断。 值得注意的是，“近亲属”、“关系密切人”既可能是非国家工作人员，也可能是国家工作人员，其主体的确定，不论其本人的身份，而应从其所利用的是本人的职务之便还是利用其对相应的国家工作人员的影响力通过该国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件。
[①] 罗伯特·西奥迪尼，美国亚利桑那州立大学心理学系教授，其著作《影响力》系斯坦福大学的组织行为学课程教材，该书在美国以及世界各地都很畅销。 [②] ④颜小冬：《论斡旋受贿罪》，http:// www. dffy. com。 [③]《马克思恩克斯全集》第二卷，人民出版社1957年版，第466页。 [⑤] 黄锡春：《浅析利用影响力受贿罪》，载《法制与社会》2009年第11期。 [⑥] 陈兴良主编：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年版，第1523页。 |
