四、在行政法制度中的适用
（一）不得创设，也不得规定行政许可和行政处罚 《行政许可法》第17条“ 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。“除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规及省级政府的规章外，部门规章、较大的市人民政府制定的规章及规章以下的规范性文件不得设定行政许可。在《行政许可法》起草调研过程中得知湖南怀化市政府规定，外地来怀化销售的化肥必须经怀化市两级农委核发准销证才能卖；沈阳市政府也曾规定（非规章）外地到沈阳市场销售白酒须经沈阳市两级商委颁发准销证，这些规定概属于有普遍约束力的决定、命令，但违反了《行政许可法》的上述规定。 《行政处罚法》第14条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”除法律、行政法规、地方性法规及部门规章和地方政府规章外，行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令或地方权力机关制定的规范性文件无权创设行政处罚，也无权规定行政处罚。
（二）在行政复议中可以被一并提出审查申请
有普遍约束力的决定、命令在《行政复议法》中称为规定。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。 上述所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。此条理解为：其一，向谁提出→向复议机关；其二，提出标的的范围——上述三种“规定”；其三，提出理由是不合法而非不合理；其四，提出方式是“一并”而非“单独”式。上述《行政复议法》所列规定包括以下八类：①国务院部门（部委行署【总】局办）的规定，②省、自治区、直辖市人民政府的规定，③省级人民政府工作部门（厅局委办）的规定，④地市级人民政府的规定，⑤地市级人民政府工作部门（局委办）的规定，⑥县级人民政府的规定，⑦县级人民政府工作部门（局委办）的规定，⑧乡、镇人民政府的规定。在《行政复议法》第7条视野下的规定是不包括国务院规定的。
申请人在申请行政复议时，一并提出对上述所列规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
（三）有权设定保护权利期限、在行政诉讼中可在裁判文书中引用
有普遍约束力的决定、命令或称行政规范性文件有权在行政程序中设定不是60日的履行法定职责的期限。《行诉法解释》第39条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”履行保护申请人权利法定职责的期限的一般规定——“纬”是60日，是司法解释作的横向的规定，但单行法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章以及这里的有普遍约束力的决定、命令——“经”另有规定的，均从其规定。这告诉我们有普遍约束力的决定、命令或称行政规范性文件可以设定不是60日的履行法定职责的期限。这是行政法“经纬论”中唯一的给普遍约束力的决定、命令留有继续生效空间的条款。 在行政审判的法律适用上，最高法院的司法解释对规章以下的规范性文件持较为宽松的态度。《行诉法解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”——在行政审判中经人民法院甄别为合法有效的有普遍约束力的决定、命令也可以在裁判文书中引用。人民法院引用有普遍约束力的决定、命令的前提是法院对其合法性已作出判断，结论是其合法后才予以引用，对不合法或不完全合法的规章及规章以下的规范性文件，人民法院有拒绝适用的权力。
例，下列关于规章以外及以下的“规定”的说法哪一项错误？
Ａ.不得设定行政许可和行政处罚 B.在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法性审查申请 C. 在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在裁判文书中引用 D. 广东省人民政府2009年5月12日发布的《关于广东省2009年夏粮征购的通告》（非政府令颁布）是地方规章，不属于规定的范畴 E. 有权规定行政机关履行法定职责不执行60日的期限 答案【D】 A选项的依据分别是《行政许可法》第16条和《行政处罚法》第14条。B选项正确的依据是《行政复议法》第7条。C选项的依据是《行诉法解释》第62条：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”E选项的依据是《行诉法解释》第39条。 |
