违法性的判断是公务员不服从行为的先决条件，同时也是公务员对自己执行公务行为是否承担责任以及承担责任轻重的决定条件。公务员必须坚决严格执行上级依法做出的决定和命令，这是公共管理的内在要求，也是公共权力的性质和存在的历史使命所决定，但同时这也要求公务员在执行上级决定和命令之前，对之进行合法性的鉴别。 根据依法行政的基本要求，行政行为必须主体合法、依据合法、程序合法。因此对上级的决定和命令合法性的审查从一般意义上来讲应从以上三个方面来分析。第一是主体违法，即决定和命令的发布者不具备法定的资格，主要表现为没有法定的职权和超越法定职权发布决定和命令;第二是依据违法，即上级的决定和命令必须依据法律做出，超越法律、没有法律依据做出决定和命令都是不允许的，这是维护法制统一性、权威性所必需的;第三是程序性违法，实体与程序并重已成为现代法治社会的基本要求，机关在日常公务活动中都要遵循严格的法定程序，唯此才能保证公务活动的公正和高效。上级的决定和命令只要符合上诉三项中的一项，就可判定为违法，下级公务员就应当不予执行。 以上论述的是上级决定和命令违法性的一般判断标准，在实际追究公务员执行违法的决定和命令的责任时，可能会因为上述违法的判断标准过于抽象和模糊而难于执行。根据全程参与公务员法制定的全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标的解答：“错误”包括违法和不适当两个方面。违法包括超越权限、违反程序、适用法律错误;不适当主要是指自由裁量权的行使不适当，违反授权宗旨和目的。两者涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或命令超越权限范围、认定事实不符、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或不适当等，都属于错误的范围。所谓明显违法，就是一个普通公民或从业人员都可以判断出的违法行为，也就是说，上级决定和命令的错误十分明显，具有一般判断能力的公务员都能很容易地判断。这一判断标准似乎叫“依法行政三要求标准”要明确、具体，但在这一标准下，什么是明显违法，什么是不明显违法，两者之间是否有明确的界限?这就需要立法者用法律解释加以进一步明确，在法律没有明确规定的情况下，可以从公务员的正常的理性的角度加以解释,有三种情况：一是法律有明确的规定，不存在歧义和法理上理解的不同，而上级的决定或命令与法律的明文规定相冲突相矛盾，这时的法律是广义上的，是指按照立法法确定的范围，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及单行条例;二是执行上级的决定或命令可能损害国家利益、社会公共利益、人民群众利益，造成严重社会影响的;三是可能造成犯罪的。 但是无论判断上级决定和命令“违法性”的标准制定得如何科学、详细，也不论其采取何种标准，其得以有效实施的前提是公务员必须是充分理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假设，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。因为理性的人总是趋利避害的，他不会一方面执行违法的决定或命令，而另一方面自己承担责任，任由法律对自己做出否定性的评价并承担不利的法律后果，“一个理性的人在行动前，必然会根据法律规定预测自己行为的后果，并尽量避免做出惩罚的行为”。④同时在这个预设中的另一层意思就是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己最高的行为准则。否则，即使是有法律责任规定，也可能失去对公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图，从而对法律诉求的正义视而不见。 在理性人假设成立的前提下，实际行政执法活动中，对上级决定和命令违法性的判断还面临着很多现实的困难，在上级的决定或命令下达后，该决定和命令是否会执行，全凭公务员个人判断而定，但公务员是否应予执行上级决定或命令而承担相应的责任，却不以公务员的个人判断为标准。公务员不是法律专家，上级的决定或命令是否属于“违法”或“明显违法”，许多情况下虽然在事后追究公务员责任时十分清楚明晰，但公务员在执行该命令时却是难以判断的。在目前改革的背景下，各种政策法规变动都比较大，有些上级的决定或命令是属于违法还是改革措施很难分清。对此，除了公务员应当注意提高自身法律素质，增强对上级的决定或命令是否属于“明显违法”的判断能力外，还应当再规定相关细则，明确属于“明显违法”的上级决定或命令的范围。有的学者提出以列举的方式在法律中规定“明显违法”的上级决定或命令的范围，笔者对此种立法模式是否具有可行性持怀疑态度，“列举”是不可能穷尽列举的，而现实生活中上级违法决定或命令的形态千千万万，若采取列举式，不可避免地会将某些本身违法的决定或命令排斥在违法之外，从而有损于法律(广义)的尊严。 另外，在实践中，由于《公务员法》没有对公务员的上级下达决定和命令的形式做出明确规定，上级的决定和命令可能是要式行为，也可能是不要式行为，可能是书面行为，也可能是口头行为，如果上级明显违法的决定或命令是以口头形式下达的，公务员对该决定或命令是否以口头形式下达的、公务员对该决定或命令是否存在，在事后就很难举证。在实践中，存在着有些上级明知其决定或命令违法，故意通过口头形式下达，以便在事后推卸责任的情况。下级公务员在执行这类决定或命令时，很难证明自己的行为是在执行上级的决定或者命令，从而可能导致对执行属于明显违法的上级决定或命令的行为承担责任;或在上级决定或命令明显违法的情况下，承担包括其上级应当承担的全部责任而不是只承担其应承担的部分责任。因此，有必要在《公务员法》的相关实施细则中规定下级公务员在有正当理由的情况下，有权要求上级以书面形式下达决定或者命令;如果上级对公务员要求以书面形式下达的决定或命令不以书面形式下达的，视为撤回其决定或者命令，从而保护公务员的合法权益和其依法履行职责的积极性。 |
